股权转让避税要点总结(二)

股权转让避税要点总结(二)

九、股权收购(用股权进行投资)税务处理

1.股权收购定义

根据财税【2009】59号文件:股权收购,是指一家企业(以下称为收购企业)购买另一家企业(以下称为被收购企业)的股权,以实现对被收购企业控制的交易。收购企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。59号文件将股权收购分为一般性税务处理和特殊性税务处理,符合59号文件第5条规定的5项条件的,在税务机关备案或者申请确认可以享受特殊性税务处理,具体解析见拙作《4号公告及财税59号文件解读》。

2、税务处理:一般性税务处理和特殊性税务处理

案例:A公司持有M公司100%的股权,持股的计税基础为100万元,2010年A公司将持有的股权转让给 B公司,该项股权经资产评估公司评估,其公允价值为300万元,B公司定向增发向A公司支付。该问题也可以看做是A公司以其持有的长期股权投资资产向B公司进行投资的行为。根据《公司法》27条规定,非货币性资产可以作为出资资产,但是最高不能超过被投资企业实收资本的70%,国家工商总局29号令则明确了以股权出资的方式与方法。所谓股权收购,是从B公司的角度来说的,主要是引用了上市公司公告的说法,上市公司通常以《重大资产收购暨。。。。的公告》作为标题,因此59号文件也以“资产收购”、“股权收购”作为概念表述。对此也可以称之为“收购资产”、“收购股权”更加容易理解。

一般性税务处理:

(1)A公司取得股权转让所得:300-100=200(万元),缴税200万×25%=50(万元)

(2)A公司取得B公司的股权计税基础为300万元,即:A公司换股了。

(3)B公司取得M公司的计税基础,按照M公司的公允价值300万元确定。

特殊性税务处理:

(1)A公司不确认股权转让所得,无需纳税。

(2)A公司取得B公司股权的计税基础按照被转让股权的原计税基础100万元确定。

(3)B公司取得M公司股权的计税基础也按照被转让股权的原计税基础100万元确定。

由于,虽然A公司没有确认股权转让所得,但是B公司取得M公司股权,以及A公司取得B公司股权的计税基础均按照M公司股权的原计税基础100万元计算,因此股权收购的特殊性税务处理并不是免税重组,而是递延纳税,该税款将递延到B公司再次转让M公司股权或A公司转让其持有的B公司股权时实现。

3.符合特殊性税务处理的5个条件简述:

(1)具有合理的商业目的,且不以免除、减少或推迟纳税为主要目的。即:反避税的原则,需要注意的是,只要该项重组业务的主要目的不是为了避税,就可以认定具有合理的商业目的,这里强调的是主要目的。

(2)被收购股权达到75%以上比例。在上市公司重组交易中,被收购股权比例是否达到75%是判断是否符合特殊性税务处理的重要判定条件,值得注意的是,如果收购企业已经拥有被收购企业一定股份,本次收购股份与收购企业股份相加超过75%,依然不符合特殊性税务处理,除非该项交易符合多步骤交易原则的要求。

(3)被收购企业在重组日12个月以内依然保持原来的经营业务不变。即:经营连续性原则,重组应该只发生在股东层面,而企业的实体经营不能变化,否则就要实现股权的隐含增值。

(4)收购企业支付对价中股权支付额不低于收购价款的85%。体现了纳税必要资金的原则,如果收购企业支付的是现金,显然被收购企业的股东是有资金去缴纳股权转让税款的,没有必要给予特殊性税务处理。股权支付额包括收购企业以自己的股权支付,即:定向增发。或者以其控股企业的股权支付,即:以自己直接持有股份的企业股权支付。本例中是第一种模式:定向增发模式。

(5)被收购企业的原股东取得股权支付后,自重组日12个月以内不允许转让获得的股份支付。一般理解为权益连续性原则,因为如果允许被收购企业股东立即将其取得的股权转让,那么同其直接取得现金没有什么区别,也就没有必要给予特殊性税务处理了。4号公告规定这的主要股东是指持有股份20%以上的股东。

4.即使是特殊性税务处理,非股权支付额部分也要确认所得。

例如,B公司收购B公司持有100%股权的M公司,A公司持股的计税基础为100万元,M公司股权的公允价值为300万元,B公司以30万元现金和定向增发的270万股权作为支付的对价,假设该项交易符合特殊性税务处理条件,则税务处理如下:

(1)A公司收到了价值270万元的B公司股权以及30万元现金,其中股权部分不需要确认所得,30万元非股权支付需要确认所得:

实现所得=(300-100)×(30÷300)=20万元。

模拟税收分录为:

借:长期股权投资—B公司90万元

现金30万

贷:长期股权投资—A公司100万元

投资收益  20万元

即:A公司接受B公司长期股权投资的计税基础为90万元。,

(2)B公司取得M公司的计税基础为:

模拟税收分录:

借:长期股权投资——M公司 120万元

贷:实收资本  90万元

现金 30万元

因此,B公司取得M公司的计税基础为120万元。

可以理解为A公司卖了10% 的股份,收到现金30万元,然后将剩余的90%股权投资到B公司换取B公司的股份,这样分解来理解,就比较好理解了,分解理论无处不在。

5.财税【2009】59号文件中,股权转让或资产转让特殊性税务处理并未重复纳税。

例如,A公司持有M公司100%股权,初始投资成本为100万元,该项股权的市场公允价值为200万元,B公司向A公司定向增发以购买A公司持有的M公司股权。如果该项业务采取一般性税务处理,则税务处理如下:

第一,A公司股权转让所得=200-100=100(万元),缴税100万×25%=25(万元)

第二,A公司取得B公司股权的计税基础为200万元。

第三,B公司取得M公司股权的计税基础也为200万元。

第四,如果B公司,立即将取得的股权转让,转让价格也为公允价值200万元,B公司股权转让所得=200-200=0(万元)

如果A公司,也立即转让取得B公司的股权(59号文件规定12个月后才允许转让,这里简化问题),则取得股权转让所得=200-200=0(万元)

即:该项股权转让所得在第一步转让确认后,以后该项所得不再纳税。三次转让总所得为100万元。

假设采取特殊性税务处理,则税务处理如下:

第一,A公司不确认股权转让所得。

第二,A公司取得B公司股权的计税基础为100万元。

第三,B公司取得M公司的股权计税基础为100万元。

第四,假设B公司立即转让M公司股权给N公司,则股权转让所得=200-100=100(万元),缴纳股权转让所得税25万元。

假设A公司也立即转让B公司股权,股权转让所得也为200-100=100(万元),缴纳股权转让所得税25万元。

此时,合计缴纳税款50万元。特殊性税务处理,虽然第一步转让时,没有确认股权转让所得,却出现了以后转让时,两次缴纳税款,重复纳税的问题。其实,这是个伪命题,并未出现重复纳税。理由如下:

第五,B公司转让M公司股权后,实现了100万所得,因此要分红75万元给股东A公司(虽然该项所得不会全部分给A公司,但是A公司理论上取得分红应该是75万元,而无论这75万元在B公司的实现来源,到底是转卖股权的,还是销售商品的,因此这里假设75万元红利全部分给了A公司,这个假设,不影响理论的正确性)。A公司分红后再转让股权,股权转让价格就不会是200万元,而是100万元,因此不会出现重复纳税的因素。

如果在没有分红之前转让,则A公司实现转让所得100万元,假设购买该项股权的为C公司,在分红后,解释C公司继续转让股权,则股权转让价格只能为100万元,C公司200万德股权成本,100万的股权收入,会有100万损失抵税。因此整个社会不会出现重复纳税。

如果B公司一直没有分红,则B公司清算时,其未分配利润可以在股东清算所得中扣减,出现亏损抵税效应。

因此,基于以上原因,特殊性税务处理在理论上并未重复交税。国税发【2003】45号文件在资产收购中,规定被B公司取得M公司计税基础可以按照评估价值计量,在理论上并不正确,在实践中更会引起巨大的税收漏洞。

(此处似乎可以有不同理解,感觉这种模式之下还是存在重复征税。从收购方来看,我支付的200万股权和支付200万的现金税收待遇是不一样的,以 200万的股权为代价取得的股权计税基础为100万,以200万现金为代价取得的股权计税基础为200万,再者说,收购方购买股权的纳税方是原股东,跟我新股东鸡毛关系没有。)

十、定向增发模式的运用

1.定向增发模式常用于改善集团公司股权架构(即:子公司变为孙公司,由直接持股模式变为间接持股模式)。

例如,A公司有十个子公司,其中5个子公司做医药,其余5个子公司做电子产品,由于公司战略的发展,A公司准备将10个子公司分为两个板块,即:A公司旗下两个全资子公司A1和A2,分别作为医药板块和电子产品板块的控股公司。

为了完成这一设计,A公司首先设立了两个全资子公司A1和A2,第二步,将1-5个子公司100%股权投资到A1公司,将6-10个子公司的股权投资到A2公司,该项交易是典型的股权收购交易,股权变更符合特殊性税务处理条件,如果不符合《公司法》27条规定,投资时可以少计注册资本,其余部分计入资本溢价的模式来规避(即:江中制药模式)

2.用作“反向收购”、“借壳上市”。

在股市上有很多案例,都是运用股权收购以实现借壳上市的目的,例如:中南房地产借壳大连金牛等案例,具体分析见拙作《4号公告及59号文件解读》

其基本操作模式是:上市公司先将其资产转让给大股东,腾出净壳,然后“借壳公司的母公司”将其持有的实体经营子公司投资于上市公司,上市公司定向增发作为支付对价,从而实现了借壳上市。该项交易完成后,公司架构为:“借壳公司的母公司”——上市公司——“借壳上市的实体经营公司”。当然腾出净壳后,也可以采取上市公司对借壳母公司吸收合并的方式,达到上市目的。

3.用作增加注册资本。

例如,A公司旗下的A1公司由于招标的需要,注册资本不足但是A公司没有足够的资金进行增资,因此A公司可以自己名下的M公司作为投资的资产投资于A1公司,此时作为股权收购的特殊性税务处理,不需要缴税,但是增加了A1公司的注册资本。实际这样的运作和个人股东以其只有的股权进行投资是同样的道理。

十一、法人股东同自然人股东“股权投资模式”运用的比较。

1.无论法人股东还是自然人股东,都可以无税将“直接持股模式”变为“间接持股模式”。(自然人股东就持有的股权进行架构的调整没有具体的无税可以实行的规定,倒是国税函【2011】89号关于个人以股权参与上市公司定向增发征收个人所得税问题的批复则要求自然人以其所持该公司股权评估增值后,参与苏宁环球股份有限公司定向增发股票,属于股权转让行为,其取得所得,应按照“财产转让所得”项目缴纳个人所得税。)

2.自然人股东的运用着眼于避免股息红利所得,而法人股东的运用则着眼于公司架构调整,以及反向收购借壳上市。

3.无论法人股东,还是自然人股东,都可以应用于增加目标公司注册资本。

4.法人股东的运用必须符合59号文件的特殊性税务处理要求,例如:被用来投资的股权必须达到75%以上的比例等,而自然人股东根据国税函【2005】319号文件的规定,无论股权比例,只要将非货币性资产进行投资,其评估增值全部暂时不实现。(国税函【2005】319号目前已经根据《国家税务总局关于公布全文失效废止部分条款失效废止的税收规范性文件目录的公告》(2011年第2号)废止)

十二、换股交易(股权收购中以其控股企业股权支付的现象)

例如,A公司2009年收购B公司持有的M公司100%股权,M公司的公允价值为1亿元,B公司持有M公司股权的计税基础为5000万元;A公司将其持有的N公司20%股权作为对价支付,计税基础为4000万元,市场公允价值为1亿元。假设该项重组符合特殊性税务处理条件,A公司取得M公司股权的计税基础应该如何确定?B公司取得N公司股权的计税基础应该如何确定?

根据财税【2009】59号文件第五条第(二)款规定:

(1)被收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础,以被收购股权的原计税基础确定。因此,B公司取得N公司20%股权的计税基础按照被收购股权的原计税基础5000万元确认。

(2)收购企业取得被收购企业股权的计税基础,以被收购股权的原有计税基础确定。从字面意思上来看,A公司取得M公司股权的计税基础应该按照M公司的原计税基础5000万元确认,但是A公司作为交换的N公司股权计税基础为4000万元,如果对持有M公司股权计税基础按照5000万元确认,等于是在特殊性税务处理过程中,还要确认1000万元的所得,这显然是荒谬的。

之所以形成这种情况,是由于在财税【2009】59号文件制定时,财政部和总局对股权支付中的“其控股企业“认为属于三角收购的母公司收购,以子公司作为对价支付,不符合权益连续性,股权收购的主要支付方式为”定向增发“,在定向增发过程中按照文件原文是丝毫没有问题的。

而国家税务总局2010年第4号公告第6条中明确将直接持有的股份也纳入股份支付范畴,因此59号文件与4号公告产生了矛盾。在执行中,一般变通执行,即:按照A公司持有N公司股权的原计税基础4000万元作为被收购企业M公司长期股权投资的计税基础。当然,在文件原文没有改变之前,也可能有的税务局严格执行税收文件,按照5000万元作为M公司的计税基础。

十三、换股交易特殊性税务处理的税收策划运用。

4号公告第6条允许以其控股企业的股权支付,可以运用来做税收策划:

例如,A公司因改变公司发展策略,坚持主业为主的理念,因此将其持有的副业M公司股权转让给B公司,股权计税基础为100万元,股权转让收入为300万元现金,用以扩大主业生产。此时,如果 B公司支付给A公司现金,则A公司一定要就200万元股权转让净所得纳税,此时B公司用300万元成立了一家全资子公司N公司,A公司以其持有的M公司100%股权置换B公司持有的N公司100%股权,此时N公司的资产只有现金,A公司相当于得到了300万元现金,因此A公司的股权转让所得纳税可以得到避免。当然如果直接这样操作,的确是有些赤裸裸,可能会被税务机关认为没有商业实质,此时B公司可以根据A公司的要求,以N公司为主体采购A公司需要的货物或机器设备,此时N公司就是一个实实在在的的实体经营性公司了,其商业交易实质内涵得到了进一步的加强。

当然,税务机关在审核该项策划商业交易实质的时候,对于这种策划也可能会不予审核通过,因此该项策划是否成功取决于税务机关对商业交易实质审查的严格程度。

 十四、“假股权真债权” (私募股权基金的运作)税收分析

由于央行银根的紧缩以及提高贷款利率,企业融资模式多种多样,私募股权基金往往采取“假股权真债权”的运作,尤其是房地产企业采取这种方式更为普遍。即:将实际上的利息转化为股息和股权转让所得。地产企业之所以采取这种方式运作,是由于以下原因:

第一,地产企业项目有自有资金比例要求。地产公司自有资金比例超过35%方可允许银行借款,地产企业以股权融资形式借入资金,不属于银行借款,可以作为项目资本金。

第二,地产企业借款缺乏抵押物,导致财务投资者风险较高,因此股权融资实际是自己给自己担保,财务投资者在地产企业最缺钱的一段时间进入,地产企业取得预售款或取得开发贷款后,资金撤出,一般这个期限为一年,最多不会超过两年,即转让股权撤出。

第三,这种运作模式,财务投资者要求有固定的回报,实际是利息。回报分为股息红利所得+股权转让所得两个部分。比如,2008年B公司以4000万元全资成立M房地产项目公司,由于缺乏资金,引入了私募股权基金,A公司投资5000万元到房地产公司M公司,占M公司60%股份,补充协议约定,股权投资期限一年,投资半年时,视M公司未分配利润情况进行分红,,一年后A公司将股权转让给B公司。A公司年化收益率不低于18%,即:900万元。计算公式为A公司收益900万元=收到的股息红利+(股权转让金额-5000万)×75%,例如,假设M公司中期未分红400万元,则股权转让价格为6200万元,计算过程如下:

900万(年收益)=0(股息红利)+(股权转让金额-5000万)×75%

股权转让金额=900÷75%+5000万=6200(万元),即:一年后B公司应该以6200万元将A公司的股权收回。B公司实际支付融资成本为1200万元。

假设,中期分红为300万元,则股权转让金额计算如下:

(股权转让金额-5000万)×75%=900万-300万

股权转让金额-5000万=600万÷75%=800万元

股权转让金额=5000+800=5800(万元)。

B公司实际支付融资成本为800+300=1100(万元)

以上可以看出,如果对投资者的回报多以股息红利所得形式支付,则可以节省M公司和B公司的融资成本,如以上例子中节省100万元。

在本例中,M公司当年一般都没有利润,有的地产公司虽然没有利润,在未分配利润为0的情况下,违反会计制度分红,使得形式上A公司取得的是股息红利所得,如果900万元年收益全部为股息形式支付,则B公司融资成本只为900万元,由于被投资企业超利润分配,并没有影响被投资企业所在地的税收利益,而投资方所在地税务机关缺乏信息,因此造成这种形式在实践中并不少见,即使税务机关查到该问题,由于税收政策对此规定并不详细,因此也很难定性为偷税。上海市在这个方面管理较为严格,规定分得的股息红利所得必须有分利单,即:保证被投资企业不能超分配以影响国家的税收利益。

在实践中,核定征收企业分红也会造成税收漏洞,例如被投资企业M公司核定征收企业所得税,当年收入为1000万元,利润为300万元,应税所得率为10%,当年缴纳企业所得税25万元。当年M公司将其利润300万元全部分给其股东A公司,A公司3000万元全部享受免税待遇。在M公司只缴纳了25万元企业所得税(100万所得)的情况下,有300万元的利润享受了免税待遇,国家的税收利益受到了损失。从这个意义上,上海市的分利单要求只有在被投资企业全部应纳税所得额范围内的红利所得才能享受免税待遇。

第四,这种“假股权真债权”的方式,目前还经常和银行结合起来。例如,某私募股权基金公司和银行合作,寻找具有大额存款的客户,该客户将资金投资到私募股权基金,私募基金承诺给予不低于12%的税后利润,私募股权基金公司将募集的基金投资于房地产或其他公司的项目,取得18%的年化收益率,私募股权基金公司赚取了利差,客户收取了超过银行存款利息的收益,地产公司度过了资金难关,银行收取了一部分手续费,达到了四赢的效果。

第五,这种模式税收上的风险在于私募股权退出时的定价问题。税务机关可能要求股权转让方提供被投资企业的评估报告要求按照不低于被投资企业净资产公允价值份额作价,从而存在纳税调整的风险。所有的私募股权基金公司,应该都存在这种税收风险,目前对于股权定价的税收管理,个人所得税已经先行一步,国税函【2009】285号文件和国家税务总局2010年27号公告均规定了个人股权转让定价不得低于被投资企业净资产公允价值的转让定价原则。冬天来了,春天还会远么?因此私募股权基金税收风险或许就在明天。(这一点很重要,也很显水平。但是就目前的规定来看,企业所得税没有明确的规定,而仅仅是个人所得税做了规定。)

十五、外商投资企业撤资是否追回两免三减半税收优惠问题

1.基本规定

《外商投资企业和外国企业所得税法》第八条之规定:对生产性外商投资企业,经营期在十年以上的,从开始获利的年度起,第一年和第二年免征企业所得税,第三年至第五年减半征收企业所得税,但是属于石油、天然气、稀有金属、贵重金属等资源开采项目的,由国务院另行规定。外商投资企业实际经营期不满十年的,应当补缴已免征、减征的企业所得税税款。

《关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》(国税发【2008】23号)第三条之规定:外商投资企业按照《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定享受定期减免税优惠,2008年后,企业生产经营业务性质或经营期发生变化,导致其不符合《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定条件的,仍应依据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定补缴其此前(包括在优惠过渡期内)已经享受的定期减免税税款。各主管税务机关在每年对这类企业进行汇算清缴时,应对其经营业务内容和经营期限等变化情况进行审核。

《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》(国税发【1997】71号)第五项第一款之规定:凡重组前企业的外国投资者持有的股权,在企业重组业务中没有退出,而是已并入或分入合并、分立后的企业或者保留在股权重组后的企业的,不论重组前的企业经营期长短,均不适用税法第八条关于补缴已免征、减征的税款的规定。

2.注意要点。

第一,外商投资企业经营期不低于10年方可享受税收优惠,不足10年内如果外资撤资的,需要补缴此前已经享受的税收优惠,那么什么是外资企业经营期呢?外资企业如果有停业期,是否连续算作外资的经营期限呢?

在国家税务总局给富士通公司《国家税务总局办公厅关于富士康科技集团有关涉税诉求问题的函》(国税办函【2010】611号)的答复中,明确“关于经营期10年的要求,应该是实际生产经营期满10年,对于已经享受生产性外商投资企业所得税减免税优惠的企业,如其生产经营期间出现中途停业1-2年的情况,该停业期应予以剔除”。

因此,这里的10年经营期是实际经营期,不包括停业期间。

第二,被动稀释股份是否需要补缴税款?

根据国税发【1997】71号文件第5条精神,被动稀释股份不需要补缴税款,只有外资完全撤资才需要补缴税款。实践中,由于中外合资企业的中方股东单方面增资,造成外资股份低于25%,称之为“被动稀释股份”,不需要补缴已经享受的税收优惠,但是该外资企业也不能继续享受外商投资企业待遇了。

第三,外资企业再投资退税,如果在2008年以前完成,是否可以在2008年1月1日以后享受过渡税收优惠呢?

在国家税务总局给富士通公司《国家税务总局办公厅关于富士康科技集团有关涉税诉求问题的函》(国税办函【2010】611号)第三条第(二)款的答复中,明确“按增资项目未享受完的“两免三减半”税收优惠政策不属于《国务院关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》(国发【2007】39号)公布的《实施企业所得税过渡优惠政策表》内容,不享受过渡优惠政策。

第四,外资撤资后,原来的亏损是否可以继续弥补?

外资撤资是资本结构的一般变化,除了如果未达到生产性外商投资企业经营期,需要补缴已经减免的所得税款外,其他税收事项原则上保持不变,即:不需要清算,原来的亏损可以继续享受。

在实践中,一些税务机关认为外资撤资后,外商投资企业需要进行清算,这种说法不符合税法基本原理,《国家税务总局关于江门市新江煤气有限公司亏损弥补问题的批复》(国税函【2009】254号)表述:“江门市新江煤气有限公司原为中外合资企业,经相关部门批准,于2006年整体转让给珠海市煤气公司(国有独资企业),成为珠海市煤气公司的全资子公司。鉴于江门市新江煤气有限公司只是股权发生改变,其法律主体、经营范围、资产和债权债务等并没有发生变化。经研究,同意江门市新江煤气有限公司2006年及以前年度发生的亏损,在税法规定的年限内,用以后年度发生的应纳税所得额进行弥补。”

3.案例

(1)由于改制增资外资比例低于25%的情况:无须补税。

①兔宝宝(002043):2005年上市的兔宝宝在上市之前由于中方股东单独增资导致外方股东香港达华贸易公司在公司所占比例由30%降低至20%,招股书中对该税收问题没有做任何解释。

②歌尔声学(002241):由于2007年5月香港歌尔将其所持歌尔声学股权转让给怡通工公司以及姜滨个人,外资彻底从歌尔声学退出,歌尔声学由外资企业转为内资企业,从而补交以前享受的税收优惠1036万元。

(2)因首发导致外资比例低于25%:无须补税

①罗莱家纺(002293):公司外资比例由于公开发行由27%稀释至20.62%,预披露招股说明中对税收问题没有做出任何解释。

②康强电子(002119):公司称,发行前享受的外商投资企业所得税税率为26.4%。本次发行后,发行人外资股比例将低于总股本的25%,将不再享受国家有关外商投资企业税收优惠政策,所得税将按33%的税率征收,对公司经营业绩将产生较大影响。2003~2005年,公司享受的税收减免额分别为326万元、396万元和639万元,占公司当期净利润的比例分别为18.47%、19.38%和19.67%。

(3)沧州明珠(002108):证监会在反馈意见中曾关注这一变化是否会导致发行人此前享受的税收优惠是否会被追回,对此律师解释道:①发行人在此前享受的税收优惠主要是外商投资企业所得税减免和购买国产设备所得税抵免两项优惠。②“国税发[1997]71号”文的规定,对于股权重组之前享受的税收优惠,若外国投资者持有的股权,在企业重组业务中没有退出,而是已并入或分入合并、分立后的企业或者保留在股权重组后的企业的,不论重组前的企业经营期长短,均不适用税法第8条关于补缴已免征、减征的税款的规定。综上律师认为,本次发行虽然会导致发行人不再享受外商投资企业税收优惠政策,但发行人此前享受的优惠却不会被追缴。(从商务部发文来看,外资比例低于25%乃至在上市后低于10%是可以接受的,也就是说是可以认为是外商投资企业的,也就是说是可以持有外商投资批准证书的,但从税务总局的规定来看,除非你原来属于外商投资股份有限公司且享受相关税务优惠,现在由于非同比例增资导致比例低于25%可以享受原有优惠外,但新设的低于25%的外资企业不享受优惠,没有例外)

(3)因首发外资比例低于10%:已经突破规则。

①中捷股份(002021):2001年5月,外经贸部曾出文要求拟上市的外商投资股份有限公司上市后的非上市外资股比例不低于25%;6个月后外经贸和证监会又联合出文要求拟上市的外商投资股份有限公司上市后的外资比例不低于10%。不过全流通IPO后,已经有越来越多的案例表明上述规定已经不再实际执行。此外,三花股份也突破了上述规定。

②景兴纸业(002067):2001年6月,景兴纸业集团有限公司由内资企业转变为中外合资企业,两家日本公司通过受让存量股份的形式受让公司11%的股份。2001年9月,景兴纸业集团整体变更为股份有限公司。2006年8月,景兴纸业上市后,外资持股比例为7.17%。

十六、非居民股权转让的特殊性税务处理。

财税【2009】59号文件第七条规定:

七、企业发生涉及中国境内与境外之间(包括港澳台地区)的股权和资产收购交易,除应符合本通知第五条规定的条件外,还应同时符合下列条件,才可选择适用特殊性税务处理规定:

(一)非居民企业向其100%直接控股的另一非居民企业转让其拥有的居民企业股权,没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化,且转让方非居民企业向主管税务机关书面承诺在 3年(含3年)内不转让其拥有受让方非居民企业的股权;

(二)非居民企业向与其具有100%直接控股关系的居民企业转让其拥有的另一居民企业股权;

(三)居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资;

(四)财政部、国家税务总局核准的其他情形。

解释如下:

(一)外—外模式,即两个非居民企业转让居民企业的股权。一般适用于股权架构的调整。

国家给予非居民特殊性税务处理非常谨慎,因此对于“外-外“模式除了满足第五条的普遍条件外,还需要满足三个条件才能适用特殊性税务处理:

第一,必须是向其100%控股的另一非居民企业转让股权。即:将子公司变孙公司的模式,这里股权收购一方必须是全资子公司,但是被转让的外资企业股权没有要求100%,只要达到75%就可以了。

第二,没有因此造成该项股权转让所得预提税负担变化的。

例如:美国A公司在上海有一家外资独资企业M公司,由于2008年以后美国公司从上海分得的利润需要缴纳10%的预提所得税,而香港同大陆的双边税收协定规定,股息搜的可以适用5%的协定税率,因此A公司在香港投资了一个全资子公司B公司,然后以M公司的长期股权投资出资对B公司增资,那么这种情形符合“没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化”么?

关于这一条款,理解各异。财政部的郭垂平处长认为,股权转让后,即使股息预提所得税率发生变化,仍然不符合特殊性税务处理条件,郭处认为这里的断句应该是:该项股权转让—所得预提税—负担变化,生生找出来个“所得预提税”概念,个人认为这种说法是站不住脚的,姑且不论限制股息预提税负担变化是否在理论上合理,59号文件表述很清楚,从文字上来看,就是指股权转让的预提所得税发生变化,即使当权者要改变这种说法,也最好再另发文件,而不能生造词句来解释。

国税总局何处长认为,这里就是指股权转让所得的预提税负担,至于股息红利预提税问题,有国税函【2009】81、国税函【2009】601号文件等在管着,至少要持有股权12个月以上才能适用协定股息税率待遇,导管公司不能适用税收协定待遇等条款,59号文件不能将所有的责任都扛起来。

如果按照国税总局的解释,那么美国公司的税收筹划方案是可以行得通的,而按照郭处的说法,则此路不通,实际上大多数关于境外股权转让的问题,都涉及到了香港,而香港的股息收益协定税率是5%,如果如是理解,大多数这样的交易都不能符合59号文件规定的条件了。

第三,规定转让方非居民企业3年不转让其持有的中间层公司的股权。这是反避税的要求,如果允许任意转让中间层公司股权,而不受限制,则企业完全可以这样设计,先将境内股权投资到中间层的特殊目的公司,然后立即转让中间层公司得到现金,而转让中间层公司,属于非居民企业转让非居民企业股权,大陆没有征税权,因此该项股权转让预提所得税就永远的达到了规避。

(二)外—内模式,即非居民股东将居民企业股权转让给居民企业。

这种模式常用于跨国公司在华调整公司架构,例如:日本国际品牌电器公司在中国大陆有15个子公司,为了统一管理,该公司决定在中国大陆成立中国区总部,这属于正常的业务重组,则可以采取以下步骤:

第一步,日本母公司在中国成立中国区总部(投资公司);

第二步,日本母公司将其在华持有子公司的股权投资到中国区总部(投资公司)

此时,由于符合“外——内”模式的特殊性税务处理要求,因此经过在省级税务机关备案,可以不缴纳所得税款。

子公司的外商投资企业性质及税收待遇不变。

在该运作中需要注意三个问题:

第一,“外——内”模式如果在中国设立投资公司,需要符合商务部2004年22号令及2006年3号令的要求。

第二,如果在中国设立的中间层公司是非投资公司性质,则其投资的公司按照内资企业对待。

第三,符合特殊性税务处理条件的外——内模式,也要求中间层公司必须是100%控股的子公司。

第四,“外—内”模式,在新企业所得税法征收预提所得税的环境下,可以由直接投资模式改变为间接投资模式,从而规避预提所得税。例如,日本母公司如果直接持有中国境内子公司的股权,子公司用未分配利润增资,需要缴纳预提所得税,而公司架构重组后,由于投资公司属于税收上的居民企业,因此相当于先分红给居民企业,然后再增资,从而规避了外资增资的预提所得税。

(三)“内——外模式”,即居民企业股东将其持有境内子公司股权投资到境外非居民企业。

与“内——外模式”相联系的是两个名词:“红筹股上市”与“境外注册中资控股企业”。

所谓红筹股上市,是指居民企业首先在BVI或开曼等地设立特殊目的公司,然后特殊目的公司以股权增发的方式并购境内企业,最后以特殊目的公司为主体实现在海外上司的目标。在2006年商务部10号令发布之前,无论是大国企还是民营企业红筹股上市风起云涌,而10号令的颁布,让红筹股上市受到了很大的限制,要求特殊目的公司的设立,以及并购境内股权都必须经过商务部的批准,而目前商务部鲜有批准案例,使得红筹股上市之路变得异常艰难。

如果境内企业成功的在境外建立特殊目的公司的话,那么将境内股权装入特殊目的公司,就涉及到股权转让预提所得税问题,59号文件规定,如果持有境外特殊目的公司100%股权的情况下,境内母公司将自己持有子公司的股权投资到特殊目的公司的股权收购业务,可以递延10年缴纳企业所得税。

红筹股上市的公司还有一个问题就是:股息红利问题。红筹上市的股权架构为:境内母公司——境外特殊目的公司(BVI)——境外上市公司——境内实体经营子公司。那么当境内实体经营子公司实现利润时,首先要分红到香港公司,需要缴纳预提所得税,而境母公司收到境外汇入的投资收益的时候,又需要缴纳企业所得税,而实际上红筹上市只不过是为了实现融资的目的而已,企业仍旧是实质上的中资企业。为了解决这些问题,国家税务总局下发了国税函【2009】82号文件,规定境外注册中资控股企业,可以按照《企业所得税法》的实际管理机构概念,将其认定为居民企业,享受居民企业税收待遇,从而避免了预提所得税负。

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